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第一章 绪论1

第一节 研究动机与目的1

第二节 研究方法5

第三节 研究范围6

第四节 研究限制6

第五节 论文结构之安排7

第二章 国家赔偿责任之宪法规范与基础理论18

第一节 宪法规定之研析18

第二节 宪法规范意义22

第一项 全面肯定立场22

第一款 国家赔偿制度演进——德、日之考察22

第一目 德国法制之发展22

一、1910年帝国责任法制定前22

二、1910年帝国责任法制定后24

三、1981年国家赔偿法25

第二目 日本法制之发展28

一、二次世界大战前28

二、二次世界大战后29

第二款 国家赔偿制度之发展阶段31

第一目 否定阶段31

一、否定理由31

（一）委任理论32

（二）容忍义务说32

（三）国王不能为恶且不受自己追诉说32

（四）主权免责理论32

二、主权概念32

三、主权免责之理由33

第二目 相对肯定阶段34

一、绝对主权思想之动摇34

二、局部肯定国家赔偿责任35

（一）法国35

（二）德国——国库理论35

1.国库理论内涵35

2.国库理论之兴起36

3.国库理论相关规定36

（三）日本36

三、国家权力不负赔偿责任37

第三目 全面肯定阶段38

一、国家代位责任说38

（一）国家无责任与公务员个人责任之结合38

（二）确保人民受偿及减免公务员责任39

（三）消除国家不负责任之外观39

二、国家自己责任说40

（一）行政损失补偿41

1.相关理论42

（1）恩惠说42

（2）既得权说43

（3）结果责任说43

（4）公共负担平等说43

（5）特别牺牲说44

（6）社会连带说45

（7）社会保险说47

2.行政损失补偿与国家赔偿之竞合48

（二）主权在民之人权保障50

第三款 宪法第24条全面肯定立场52

第二项 宪法委托55

第三项 违法责任60

第一款 内涵60

第一目 不同法领域之违法内涵61

一、民事损害赔偿责任法61

（一）被害人法益保护与行为人行为自由之取舍61

（二）结果不法说与行为不法说61

（三）构成要件该当性即征引违法性61

二、国家赔偿法62

（一）德国职务责任法62

（二）日本国家赔偿法63

（三）我国国家赔偿法63

第二目 法治国依法行政原则之违反64

第三目 抑制违法机能66

第四目 主观法违背67

第二款 故意过失之探讨68

第一目 故意过失之内涵——民刑领域之对照69

一、刑法69

（一）意思形成之可非难性69

（二）罪责之本质69

（三）故意过失之刑法规定70

二、民事侵权行为法70

（一）归咎法律责任之根源70

（二）个人主义原理为基础71

（三）违反规范要求之心理状态72

三、评析72

（一）行为人个别主观性72

（二）过失之非个人化或客观化73

（三）过失之基本结构73

第二目 不当排除国家责任74

第三目 各国法制之因应77

一、德国法77

（一）司法实务77

1.有责性「客观化」与「去个别化」77

2.有责性之推定77

3.组织责任77

（二）1981年国家赔偿法78

（三）限定责任范围78

二、日本79

三、法国79

（一）公务过失79

（二）危险责任80

第四目 检讨82

一、代位责任与过咎？82

二、以过咎架构国家赔偿责任？84

三、以过咎限制国家赔偿责任？85

第四项 权利受侵害之事后保障88

第五项 同属宪法保障之人民自由权利89

第一款 基本权与非基本权区分理论90

第一目 形成保留90

第二目 基本权概念90

第三目 基本权清单91

第二款 人民权利层级化理论92

第一目 依权力来源层级化人民权利92

第二目 权利层级种类93

一、原权93

二、宪法基本权利93

三、一般法律层次之权利93

第三目 层级化之权利效力94

第四目 列举权与非列举权效力相同94

第三款 本书见解95

第一目 同层次权利效力相同95

第二目 宪法权利有赖法律具体实施96

第三节 公共设施国家赔偿责任之宪法定位99

第四节 小结103

第三章 国家赔偿责任公私法争议之研究108

第一节 公私法区别否定论与肯定论108

第一项 公私法区别否定论108

第一款 纯粹法学派之观点108

第二款 分析法学派之观点110

第三款 社会连带说之观点111

第四款 Gustav Radbruch之观点111

第二项 公私法区别肯定论112

第一款 纯粹法学派观点之再检讨112

第二款 分析法学派观点之再检讨114

第三款 社会连带说观点之再检讨114

第四款 Gustav Radbruch观点之再检讨115

第二节 公法与私法之区分116

第一项 古罗马法之区分116

第二项 近代公法之兴起119

第三项 以国家社会二元论为基础122

第一款 国家社会二元论122

第二款 公法兴起与法治国思想123

第一目 法治国思想123

第二目 公法争讼125

第三目 行政裁判系统127

第三节 公法与私法之区分实益134

第四节 国家赔偿法公私属性之争议背景137

第五节 国家赔偿法公私属性之争议内容140

第一项 私法说140

第一款 私法条文140

第二款 代位与工作物责任141

第三款 与民事侵权行为相融合143

第二项 公法说145

第一款 制定缘由145

第二款 规范对象147

第三款 宪法附属性法律150

第四款 公法审判权154

第六节 公私法区别标准158

第一项 利益说158

第二项 目的说160

第三项 旧主体说161

第四项 新主体说165

第五项 权力说169

第六项 本书见解172

第一款 公行政任务领域172

第二款 国家归属主体173

第三款 与事件属性对应一致176

第四款 借用私法之类推适用177

第一目 行政私法理论177

第二目 私法之类推适用178

第三目 部分私法权利能力？179

第四目 法规形式定性之迷思180

第五目 公行政事件之私法适用181

一、否定说181

二、肯定说183

三、小结184

第五款 行政私法理论之缺失186

第六款 基本权利国库效力之矛盾190

第七款 基本权限制对象无完全私法自治191

第一目 私法自治属私人自由191

第二目 国家无基本权利191

第三目 国家无完全私法权利能力193

第四目 任务理论193

第五目 小结194

第七节 国家赔偿为公法责任201

第一项 理论上之公法定性203

第二项 实定法上可能之私法定性203

第三项 我国之检讨204

第一款 立法理由205

第二款 代位责任之检讨209

第一目 过咎责任？210

第二目 代位求偿权？211

第三目 公务员与国家连带赔偿？214

第四目 民法规范公法职务责任之不当220

第三款 公法上之侵权行为225

第一目 民事侵权规定之准用225

第二目 普通法院审判权之不当227

一、专业审判227

二、民事与行政诉讼之功能228

（一）民事诉讼功能228

（二）行政诉讼功能228

三、案件争讼途径应契合诉讼功能229

第四款 公法属性之规范内容233

第四章 公共设施国家赔偿责任之研究237

第一节 给付行政下之设施行政237

第一项 社会法治国理念下之行政任务240

第一款 国家存立目的240

第一目 绝对国家目的论240

一、道德国家说241

二、宗教国家说241

三、福利或警察国家说241

四、自由或夜警国家说242

第二目 相对国家目的论242

一、主权功能与和平功能243

二、秩序功能243

三、塑形功能243

第二款 国家理念——德国之考察243

第一目 警察国与福利国243

一、背景243

二、特色244

三、内涵244

第二目 市民法治国247

一、背景247

二、内涵248

（一）形式意义之法治国248

（二）实质意义之法治国248

三、特色250

四、Otto Mayer行政法总论251

五、国家角色253

第三目 社会法治国254

一、社会法治国背景254

二、生存照顾255

三、人性尊严及社会正义259

（一）人性尊严之意涵259

（二）落实社会正义以确保人性尊严259

（三）人性尊严保障之目标261

1.必要之社会给付261

2.保障人民实质机会平等261

3.平衡及消除社会歧异及冲突261

四、自由主义之修正262

（一）以个人自由为核心价值262

（二）自由与平等之辩证性262

（三）充实自由权之实质条件262

五、任务目的之行政法体系263

（一）社会学方法论263

（二）Otto Mayer行政法学理论之修正263

1. Walter Jellinek266

2. Fritz Fliner266

3. Arnold Kottgen266

4. Ernst Forsthoff267

（三）给付行政之确立267

六、社会法治国内涵267

七、社会立法268

第三款 国家任务269

第一目 内涵269

第二目 决定271

第三目 补充性原则273

一、内涵274

二、天主教社会学教义275

三、补充性法律原则？276

（一）否定说276

（二）肯定说276

第四目 种类278

一、绝对与相对任务278

二、排他性与非排他性任务279

三、司法、立法与行政任务280

（一）司法任务280

（二）立法任务281

（三）行政任务281

（四）以行政任务为核心283

第四款 行政领域284

第一目 干预行政285

第二目 给付行政286

一、内涵286

二、类型287

（一）社会领域金钱给付行政及社会服务之形成性任务287

（二）供给、社会保障及资金补助288

1.供给行政288

（1）公共设施288

（2）公企业288

2.社会保障行政288

（1）公的扶助288

（2）社会保险289

（3）年金或社会津贴289

（4）保护给付与福祉措施289

（5）环保、卫生等措施289

3.资金补助之助长行政289

第三目 计画行政289

一、内涵289

二、特色290

三、计画裁量291

第二项 设施行政292

第二节 公共设施之内涵293

第一项 行政上相类概念293

第一款 公物293

第一目 内涵293

一、广义说295

二、狭义说295

三、最狭义说295

第二目 特征296

一、公法上目的296

二、公法上物之支配296

第三目 私财产权修正说297

第四目 管理权及所有权主体297

一、管理权主体297

二、所有权主体298

第五目 类型298

一、民众用物298

（一）公共用物298

1.一般使用299

2.特殊使用299

（二）特别用物299

1.特许使用299

2.特许使用与特殊使用之差异299

（三）营造物用物300

二、行政用物300

三、财政用物300

第六目 管理及一般使用301

一、公物之管理301

（一）家主权301

（二）营造物权力301

（三）营造物警察权302

二、一般使用权利性之探讨302

第二款 营造物303

第三款 公营事业303

第二项 外国立法例304

第一款 奥国304

第二款 德国305

第三款 日本306

第四款 韩国307

第三项 学理上定义307

第四项 要件分析309

第一款 设施309

第一目 功能设备309

第二目 不以工作物为限310

第三目 包含应管理之自然公物310

第二款 公共311

第一目 公开性311

一、意涵311

二、内部验收？312

第二目 供用性314

第三款 公有316

第一目 所有权概念316

第二目 公有要件之质疑317

第三目 事实上管理权之转义318

第四目 以行政主体为公行政目的而提供利用为要件321

第五目 公营公用事业设施326

第六目 法律形式选择自由理论之检讨329

第五项 实务见解331

第一款 公有331

第二款 公共335

第三款 公用事业设施338

第四款 自然公物338

第六项 公共设施之特性340

第一款 创造公共利益及社会福利极大化341

第二款 公共财341

第三款 外部效益性343

第三节 公有公共设施瑕疵责任性质343

第一项 工作物责任343

第一款 外国立法例344

第一目 法国344

第二目 德国345

第三目 瑞士债务法345

第四目 日本346

第五目 评析346

第二款 交通安全义务349

第三款 我国工作物责任之规定351

第四款 工作物责任与公共设施瑕疵责任之关联352

第二项 设置或管理行为责任353

第一款 设置或管理之意义355

第二款 设置或管理欠缺355

第一目 义务违反说355

第二目 客观安全性欠缺说356

第三目 折衷说356

第四目 小结357

第三项 物之危险责任358

第一款 危险之意涵358

第二款 民法危险责任359

第三款 公法危险责任361

第四款 危险责任与故意过失行为责任之辨正364

第五款 危险责任与公共设施瑕疵责任之关联365

第四节 小结366

第五章 民间参与公共建设适用公共设施国家赔偿责任之研究369

第一节 公共建设行政任务私部门化369

第一项 公共建设369

第一款 意义369

第二款 类型370

第一目 经济型基础建设370

第二目 社会型基础建设370

第三款 公共建设与公共设施370

第四款 公共建设与经济发展370

第五款 促进民间参与公共建设法之公共建设371

第二项 公共建设行政任务373

第三项 行政任务私部门化375

第一款 意义375

第二款 目的375

第三款 类型376

第一目 真正私部门化377

第二目 组织私法化377

第三目 财产私有化379

第四目 部分私部门化379

一、功能私部门化380

（一）公权力委托381

（二）业务委托382

（三）行政助手382

（四）根据私法契约罗致之私营业者383

二、财务私部门化383

三、程序私部门化384

四、法定义务承担384

五、公私合作管制385

第四项 行政任务私部门化之国家责任386

第二节 公共建设之民间参与389

第一项 背景原因389

第二项 民间参与性392

第三项 参与途径395

第一款 传统招标方式之实质参与395

第二款 特许权参与模式397

第一目 公共建设可交易性397

第二目 特许权竞标397

第三目 各国之实践398

第四目 BOT定义399

第五目 BOT之运作400

第六目 自偿率401

第七目 专案融资402

第八目 设施生命全周期开发模式403

第三款 PFI模式404

第四项 我国之实践408

第一款 推动408

第二款 促参法所定参与方式410

第一目 BOT411

第二目 BTO412

第三目 ROT412

第四目 OT412

第五目 BOO413

第六目 其他核定之方式414

第七目 小结414

第三款 民间参与公共建设之办理程序416

第一目 可行性评估416

一、市场可行性分析417

二、技术可行性分析419

三、财务可行性分析420

四、法律可行性分析422

五、土地取得可行性分析422

六、环境影响评估分析425

第二目 先期规划426

第三目 公告甄审程序428

一、公告程序428

二、申请程序429

三、甄审程序429

（一）甄审会之组成430

（二）甄审程序之进行430

（三）评审作业431

1.工作小组431

2.资格审查431

3.综合评审及协商432

（1）综合评审432

（2）协商432

4.评审结果之处理433

5.甄审决定434

四、异议申诉程序434

第四目 议约及签约436

第五项 民间参与公共建设契约之属性438

第一款 行政契约与私法契约438

第二款 行政契约与私法契约之区别标准440

第一目 法国法制440

一、司法判断准则之建立440

二、要件442

（一）形式要件442

1.缔约者一方为公法人442

2.缔约者双方为公法人442

3.缔约者双方为私人442

（1）代表理论442

（2）透明理论443

（3）国家本质性任务理论443

（二）实质要件443

1.契约标的为公共服务事项443

2.契约内容包含普通法外条款444

（1）广义普通法外条款444

（2）狭义普通法外条款445

第二目 德国法制446

一、行政契约法制之发展446

二、与具体依据之法规范属性相一致447

三、区别标准447

（一）契约主体说449

1.旧主体说449

2.当事人主观意思说450

3.从属说451

4.新主体说452

（二）契约标的说452

1.规范事实说453

2.规范拟制说453

3.特别法说453

4.保留说454

5.行政任务说454

6.前定秩序说454

7.契约目的说454

（三）整体性质及重心理论455

第三款 民间参与公共建设契约属性之争议455

第一目 私法契约说457

一、立法定性457

二、联合国立法指南458

三、融资需求之私法目的459

四、私法契约容许强制接管等手段460

第二目 行政契约说461

一、涉及公法上权利义务461

二、公益性462

三、公权力之高度介入463

四、促参法第12条之质疑464

第三目 本书之见解466

一、立法定性容非绝对466

二、促参法私法契约定性之检讨467

（一）立法理由之顾虑467

（二）立法理由之检讨468

1.行政契约具对等性468

2.行政契约公益追求之本质性468

3.行政契约权利保障之公法机制469

三、行政契约之优点及功能470

四、促进民间参与公共建设法属性之检讨472

（一）依法规属性为契约之定性472

（二）促参法之公法定性？472

（三）促参法公法定性之质疑473

（四）依公共建设属性为契约之定性474

五、契约属性之个案判断475

（一）契约标的之法律效果理论475

（二）公法领域内之法律关系475

六、德国合作契约法制改革刍议之借镜478

（一）公私协力行为法制化构想478

（二）Schuppert方案——大解决方案479

（三）Ziekow方案479

（四）公私法区分之突破480

（五）小解决方案480

（六）公私协力行为行政契约化趋势481

（七）投资契约作为合作契约态样482

七、特殊行政契约类型之建构482

第三节 公共设施国赔责任之适用检讨484

第一项 学说上之见解484

第一款 许宗力老师484

第二款 林三钦老师485

第三款 陈清秀老师487

第四款 陈爱娥老师487

第五款 董保城老师489

第六款 刘宗德老师491

第七款 李建良老师491

第八款 詹镇荣老师492

第九款 简玉聪老师493

第十款 林锡尧老师493

第十一款 陈敏老师494

第十二款 张桐锐老师495

第十三款 许登科老师497

第二项 本书见解500

第一款 不以公有为必要500

第二款 确保设施安全性之危险责任501

第三款 设施行政之财务私部门化责任506

第一目 设施行政任务之国赔责任506

第二目 民间参与为国家机能之延伸508

第四款 国家提供公共设施之手段512

第五款 国家确保监督责任516

第一目 国家兴建营运之替代手段516

第二目 紧密夥伴关系中之监督管控责任518

一、公共服务收费之管控519

二、设施安全及服务品质之监督521

第三目 监督管控之界限521

一、不得破坏财务基础521

二、维护民间机构高度自主性522

第四目 监督管控之核心事项522

第五目 监督管控之手段523

第六目 强制接管之承接责任523

第四节 公共设施之判定525

第一项 公共设施有具体个别认定之必要526

第二项 事业用设施得认定为公共设施528

第五节 公共设施认定标准532

第一项 概论532

第二项 不以公有为必要533

第三项 行政主体支配或管理？534

第四项 设施提供行政任务538

第一款 法令规定538

第二款 行政自主提供542

第一目 追求公益542

第二目 欠缺行政公共性之排除544

第三目 公共设施特性之辅助判断544

第六节 案例检讨545

第一项 道路545

第一款 案例545

第一目 淡江大桥及联外道路工程计画546

第二目 台北港道路BOT案547

第三目 台南市海安路地下街BOT开发案547

第二款 检讨548

第二项 停车场550

第一款 高雄市前金区行政中心北侧立体停车场案例550

第二款 检讨550

第一目 路边停车场551

第二目 建筑附设停车空间551

第三目 都市计画停车场——兼论都市计画公共设施552

第四目 其他路外停车场552

第三项 公园554

第一款 得由民间参与之公园绿地554

第二款 民间参与整建暨营运生日公园案例554

第三款 检讨555

第四项 殡葬设施556

第一款 国宝高雄福园BOO开发计画案例556

第二款 BOO方式之特性557

第三款 检讨557

第五项 捷运558

第一款 民间参与高雄都会区大众捷运系统红橘线路网建设案例559

第二款 检讨559

第六项 污水下水道561

第一款 高雄市楠梓污水下水道系统BOT案例561

第二款 检讨562

第七项 观光游憩重大设施563

第一款 得由民间参与之观光游憩重大设施563

第二款 检讨564

第一目 国家公园564

第二目 风景特定区564

第三目 风景区或其他经目的事业主管机关认定之游憩（乐）区565

第七节 小结566

第一项 公部门影响力之确保566

第二项 怠于执行职务国赔责任之适用性567

第三项 公共设施非以设置管理为要件569

第四项 公共设施国赔责任属担保责任572

第五项 公共设施国家赔偿责任之适用必要性575

第六项 民间机构应终局负责576

第六章 结论与建议577

第一节 结论577

第二节 立法建议598

第一项 2008年版修正草案600

第二项 2009年版修正草案603

第三项 建议方案605

参考文献607

事项索引629